Incidente de ocupantes en Sede de Ejecución Hipotecaria: Argumentos favorables a la entidad ejecutante

I.- EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ARRENDAMIENTO La prueba de la existencia y validez del arrendamiento, hasta el verano pasado, entrañaba una cierta complejidad. Por tal complejidad se hace depender la subrogación —procesal y forzosa del adjudicatario de la finca ejecutada en la posición de arrendador— de los efectos fácticos de la existencia de un arrendamiento. Podemos enumerar algunos de los referidos efectos: la justificación del pago periódico de las mensualidades y de los suministros domésticos, con sus recibos, el volante o certificado de empadronamiento, la cuantía de la mensualidad y de la fianza —en comparación al valor de mercado y así mismo a la cuota hipotecaria—, entre otros. En fin, una prueba abierta. La prueba, sin embargo, que siempre ha reportado mayor certidumbre ha sido la de la fecha del contrato. El debate sobre la fecha remite a si es fidedigna y, si lo es, a si es anterior al inicio de la ejecución hipotecaria. Nos centraremos en esta cuestión. Por las pruebas o indicios comentados, se concluye que en el incidente de ocupantes no se enjuicia si el arrendamiento es válido, sino más bien si existe y no es en fraude de acreedores.No se discute sobre el contrato (privado), que como regla general se aportará, ni de su pago, y ni siquiera sobre si el arrendatario reside efectivamente en una finca en la que acredita estar empadronado, sino sobre su causa es lícita. La causa será, en efecto, ilícita, cuando su finalidad sea principalmente entorpecer la ejecución hipotecaria. II.- ARRENDAMIENTO INSCRITO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD La raíz del incidente de ocupantes es la compatibilidad entre dos contratos: por un lado, el de constitución de hipoteca, con carácter real, con sus efectos procesales, y por otro lado, el de arrendamiento, con carácter obligacional. Por su carácter distinto, en principio, no deberían interferirse. Ahora bien, comoquiera que el arrendamiento es susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad, le son aplicables parcialmente las reglas del derecho inmobiliario registral. Sigue siendo un derecho obligacional, pero regido en parte por normas de los derechos reales. En esta línea, la reforma del art. 13 de la LAU 29/1994, operada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, establece, en síntesis, que los arrendamientos son “cargas posteriores”, objeto de purga tras la realización de la garantía real, por causa del principio prior tempore, potior iure. Ello se desprende del hecho de que sólo se respetarán los siguientes arrendamientos:

  1. Los previos a la entrada en vigor de la Ley 4/2013 precitada, esto es, el 5 de junio, toda vez que la Disp. Transitoria I establece que los contratos de arrendamiento sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2013, “continuarán rigiéndose por lo establecido en el régimen jurídico que les era de aplicación”.
  2. Los que, con independencia de que sean anteriores o posteriores a la reforma de la Ley 4/2013, cumplan los siguientes requisitos, (i) que hubieran accedido al Registro de la Propiedad (ii)antes de la inscripción de la hipoteca, esto es, que hayan sido registrados “con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado”.

Un doble criterio temporal: el uno relativo a la irretroactividad y el otro propio del principio de prioridad registral. Por tanto, lo decisivo aquí no es tanto la inscripción del contrato de arrendamiento (que no es ajena, en su caso, a la purga registral), sino la fecha de tal inscripción. III.- FORMAS DE CONSTANCIA DE LA FECHA DEL ARRENDAMIENTO El art. 1227 CC establece que “La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio”. Y el Código insiste en su art. 1549: “Con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad”. En la estela de lo comentado, no se discute sobre la validez o existencia del contrato, sino sobre si tiene aquel carácter jurídico que le permite ser opuesto a tercero. En rigor, el contrato puede tener efecto entre las partes o ser oponible erga omnes —que es lo que se plantea en el incidente de ocupantes—. No basta que la fecha del contrato sea anterior a la constitución de hipoteca, al momento en que el deudor deviene insolvente o al momento en que se principia ejecución hipotecaria. Es necesario que dicha fecha haya sido intervenida por fedatario público, registrado en la Cámara de comercio o, como se decía en el punto anterior, inscrita en el Registro de la Propiedad. En estos casos, la fecha resulta fidedigna y es suficiente verificar si es anterior del período “sospechoso”, como es el previo a la insolvencia del deudor o ejecución, para afirmar su oponibilidad a terceros y que no es en fraude de ley. En la actualidad es habitual probar la fecha del arrendamiento acreditando por parte del arrendatario el pago de las mensualidades y de suministros, donde consta, por recibos bancarios, la fecha de abono. Se entra en el terreno de los hechos. Ello, sin embargo, no ha parecido suficiente al legislador en orden a ser opuesta la fecha a tercero. IV.- PRECIO VIL DEL ARRENDAMIENTO El precio vil es el notoriamente inferior al valor de mercado. El pago de un precio fil puede tender a demostrar que la causa del contrato de arrendamiento es entorpecer la ejecución hipotecaria y no servir la necesidad de residencia del arrendatario. El art. 219 del Reglamento Hipotecario sienta una presunción: “El valor de la finca hipotecada […] se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al seis por ciento, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente”. De nuevo, no se habla de la existencia o validez del contrato (que tenga causa), sino de algo ulterior, como es el fraude o simulación (la ilicitud de su causa). V.- CONCURRENCIA DE LA MALA FE Puede afirmarse en general que “la regla de la buena fe impone el deber de coherencia en el comportamiento, la cual limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos” (SSTC 73/1988,de 21 de abril y 198/1988,de 24 de octubre). En tal sentido se quiebra la buena fe cuando por parte de los demandados, sin demostrarse fehacientemente y de forma auténtica que se está estipulando tras el incumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato de préstamo hipotecario, se interpone un ocupante o arrendatario de la finca ejecutada. En otras palabras, la ilicitud de la causa —que remite a la idea de fraude procesal— se complementa con la ausencia de la mala fe. Pero la mala fe del ejecutado arrendador no es suficiente. Es necesaria la mala fe del arrendatario, porque es el sujeto especialmente protegido por la Ley. La mala fe del primero no demuestra la del segundo. CONCLUSION Las dudas que suscita la descrita prueba de indicios fácticos y de presunciones sobre la existencia y validez del arrendamiento, hacía pertinente una modificación legislativa. La presunción del art. 219 del Reglamento Hipotecario, avalada en múltiples ocasiones por la DGRN por lo que respecta su inclusión en contratos de préstamo hipotecario, establece un criterio que, con todo, ha resultado ser insuficiente para determinar si el acreedor hipotecario debe soportar la subrogación en el arrendamiento celebrado por el deudor. El nuevo art. 13 LAU confiere claridad y orden, más allá de su rigidez, justicia material o sistemática en el ordenamiento. Para concluir, unas palabras de Goethe, prefiero una injusticia al desorden, porque el desorden es causante de mil injusticias. Carlo Gervasoni Vila. Despacho Ibáñez Almenara

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