Alcance del aval a primer requerimiento: límites respecto la garantía de determinadas obligaciones

La marginación de la incertidumbre es una de las finalidades del Derecho. Para lograr tal finalidad dotando de certeza el cobro de las obligaciones contractuales, han sido creadas por los operadores del mercado múltiples formas de “garantía” y han quedado uniformemente configuradas por cámaras de comercio y legisladores. Bajo esta noción de garantía de viejo cuño, el aval a primer requerimiento (APR) persigue también el cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituido, pero con interesantes divergencias respecto otras garantías tradicionales que merecen ser puestas de relieve por cuanto acentúan la vertiente de su efectividad, seguridad y rapidez —porque la garantía, como la justicia, si llega tarde, pierde una parte esencial de su sentido—. Justificación del presente artículo.- En los últimos tiempos ha habido un cambio del estado de la cuestión en materia de garantías. Este cambio es percibido, en los últimos tiempos, en la órbita de la hipoteca. Las dos sentencias del TJUE, de 14 de marzo de 2013 (C-415/11) y de 17 de julio de 2014 (C-169/14), han resquebrajado los cimientos sobre los que se asentaba la ejecutividad procesal de la hipoteca en los arts. 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes de la misma, el art. 131 de la Ley Hipotecaria), que es tanto como decir su núcleo duro. Ello debe dar que pensar a los juristas de estos tiempos: las excepciones invocables por el garante, y su discusión no plenaria, disminuyen directamente la efectividad de la garantía. La temprana STS de 27 de octubre de 1992 ya señalaba que “entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza”, se encontraba el APR, que superaba esta insuficiencia e inadecuación. Esta circunstancia motiva que sean creadas nuevas modalidades de garantía (STS de 5 julio de 2002, rec. 294/1997). Naturaleza y notas características del APR.- El fiador viene obligado, por el APR (en el mundo anglosajón, “Demand guarantee”), a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza. Es nota característica de esta forma su no accesoriedad, de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido. No corre, por todo ello, la misma suerte que el crédito que garantiza, ni respecto su validez y eficacia (STS 17 febrero 2000, Rec. 93/1996). Esta es, en términos generales, la definición que acostumbra a dar el TS al definir el APR. El APR es, en suma, personal, no accesorio y, por tanto, autónomo. Su seguridad es clara por cuanto el fiador es una entidad financiera cuya solvencia se presupone. Así mismo, es atípica y su base es la autonomía de la voluntad y, por ende, su contenido y alcance es el que cada momento determine la autonomía de la voluntad. Por ello, puede estipularse la ausencia de excepciones al pago a primer requerimiento y que, en esta línea, la obligación de pago nazca, como es habitual, del mero requerimiento del beneficiario, sin que sea exigible acreditar tal extremo ante autoridad pública. Más que ejecutiva, la garantía del APR es inmediata, lo cual es infrecuente en nuestro Ordenamiento, que mediatiza prácticamente todas las esferas de la vida humana y económica, y que castiga la ejecución arbitraria del propio derecho. 2.- Pero es en la antedicha autonomía de la voluntad, más allá del expuesto régimen general, donde surgen mayores problemas respecto el alcance y límites del APR: primero, respecto si un APR donde se estipulan cláusulas impropias de dicha garantía mantiene el carácter del “aval a primer requerimiento”, y, segundo, sobre cuáles son los límites en este ámbito de la autonomía de la voluntad. En el primer caso, la introducción de cláusulas que alteren la configuración del APR determina que los tribunales se pronuncien en contra de la existencia de este tipo de garantía, “rebajándola” a una fianza ordinaria. En el segundo caso, la cuestión es cuánta abstracción y no accesoriedad puede soportar el APR. Los límites del APR son idénticos a los de la autonomía de la voluntad, esto es, que sus estipulaciones sean contra ley y contra orden público (art. 1255 CC), o que entrañen un ejercicio abusivo de derechos (art. 7 CC, en sus dos parágrafos). El Tribunal Supremo recuerda que “la doctrina de esta Sala también es unánime al señalar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la «exceptio doli» o límite al ejercicio abusivo del derecho” (STS 17/07/2014, Rec. 1138/2012). Ello no significa sólo que, para aquellos casos en que en efecto ha habido un abuso de derecho, el fiador no pagará al primer requerimiento. Sino que en la mayoría de los casos implica que el fiador gozará de un plazo mayor para efectuar el pago, toda vez que la jurisprudencia, al margen de lo pactado, lo inviste de la facultad de comprobar que el deudor “principal” no ha pagado, que ha pagado parcialmente, que el acreedor ha ejecutado en modo defectuoso o incompleto, que existe una disputa en la interpretación del contrato “principal” que en una situación normal supondría consignar los pagos, entre otros muchos supuestos que, creados por la jurisprudencia, implican demorar a un momento posterior “al primer requerimiento” el pago garantizado. Subyace, en esta y otras excepciones derivadas de los límites de la autonomía de la voluntad, la idea de que la garantía no puede independizarse del todo, en términos jurídicos, del contrato “principal” y su causa. El Tribunal Supremo, en el fondo, duda de la validez del APR (Espigares Huete), pero no censura su existencia, sino que limita drásticamente sus efectos. Inadecuación del APR para garantizar ciertas obligaciones.- No establece el ordenamiento límites claros a qué obligaciones pueden ser garantizadas. Casi todo puede ser una obligación (art. 1088 CC) y cualquier obligación puede llevar aparejada una garantía. Ahora bien, el APR parece apto para obligaciones dinerarias, periódicas o no, cuyo cumplimiento dependa exclusivamente del transcurso de un plazo. Pero es habitual que otra clase de obligaciones quedan bajo la cobertura del APR. La AP de La Rioja de 17 de octubre de 2005, respecto un contrato de obras, indica que la ejecución de una obras, su grado de cumplimiento, una eventual decisión de resolución de los contratos principales de obras, problematizan hasta dejar sin virtualidad el APR. Dichas circunstancias vacían de sentido el APR, porque hacen razonable la entrada en juego de excepciones que pervierten su pago incondicional como esencia del APR y su plazo esencialmente inmediato. Puede con ello concluirse que aquellas obligaciones cuya cumplimiento, periódico o final, deba ser objeto de evaluación, así como aquellas prestaciones que por su naturaleza puedan ser irregularmente o defectuosamente prestadas, resultan de suyo inadecuadas para ser objeto de la garantía del APR. En efecto, aunque al amparo de la autonomía de la voluntad se hayan estipulado “excepciones que derivan de la garantía misma”, no puede dicha facultad autorreguladora derogar los recursos procesales y, como se ha dicho, el acceso a la tutela judicial, incluso ante contratos propiamente mercantiles. Por la misma razón, es preciso sentar que un APR cuyas “excepciones que derivan de la garantía misma” hagan el aval dependiente del contrato subyacente, dicho aval dejará de ser por ministerio de sus estipulaciones un contrato no accesorio y autónomo. Diferenciación respecto otras figuras.- Resulta interesante en retrospectiva comprender cabalmente la naturaleza del APR en contraste y asimilación respecto otras figuras de garantía reconocidas por el Ordenamiento o los operadores. La primera figura a la que se asemeja el APR es al contrato abstracto (también denominado, por sus detractores, “sin causa”) y, más en concreto, al reconocimiento unilateral de deuda. Tal caracterización —de contrato garantía de otro y a su vez abstracto— conduce a una contradicción, la cual se resuelve en cuanto es autónomo jurídicamente, aunque causal en términos económicos —una causa que, o bien no es explicitada (art. 1277 CC), o bien no depende de ésta la ejecución del aval y el cobro a través del mismo—. Ahora bien, se trata de una abstracción prima facie, que se mantiene como convención mientras la obligación principal y el APR no entran en conflicto, toda vez que el garante puede discutir, como se ha dicho, ante los tribunales —aunque sea a todas luces improcedente— la concurrencia de excepciones a su pago, porque no se tolera contractualmente al amparo de la autorregulación que se niegue absolutamente el acceso a los tribunales. Asimismo, puede retrasarse el pago a primer requerimiento para efectuar las averiguaciones tendentes a aclarar, como hemos dicho, la concurrencia o no de tales excepciones. Con ello y la aceptación por parte del Tribunal Supremo de tal actitud del garante, el APR queda desnaturalizado, y es en estos puntos donde el APR se diferencia del contrato abstracto. En segundo lugar, es ineludible apreciar cierta similitud entre el APR y el contrato de seguro. Así como casi todo es susceptible de ser garantizado y de ser garantía (aunque con importantes limitaciones por lo que respecta qué garantía), también casi todo puede ser objeto de seguro. La idea que subyace es, en definitiva, la misma, existiendo en ambos casos un derecho de repetición —el mismo del “pago efectuado por tercero”, ex art. 1158 CC—. Un contrato de seguro puede, cumpliendo una función garantista, dar certeza al cobro periódico de una obligación contractual, si bien su virtualidad queda clausurada en la referida periodicidad, porque garantizar operaciones marcadas por su onerosidad es inusual por antieconómico. En tercer lugar y en la línea anterior, el depósito caucional o la retención del pago (en el mundo anglosajón, una especie de escrow). Entre las heterogarantías, la más eficaz de forma clara en aquella en la que el acreedor retiene el bien que garantiza un pago, siempre que dicho bien sea conmutativo con el valor del crédito que ostenta. Más eficaz, como ya hemos dicho, por cuanto es la más inmediata. Puede luego ser discutida, pero en el ínterin el acreedor tiene en su poder y por derecho legal, un bien del deudor, que llegado el momento puede apropiarse o ejecutar. En cuarto lugar y remontándonos al pasado, existe también una conexión entre APR y el derecho real de censo. Por lo que respecta, de nuevo, su “inmediatez”. Los olvidados arts. 1648 y 1649 CC establecen el régimen de esta inmediatez. El primer párrafo del art. 1648 sienta que “caerá en comiso la finca” gravada con el censo, “por falta de pago de la pensión durante tres años consecutivos” (ya que el pago es anual). El art. 1649 CC indica que la sola condición del “comiso” es un requerimiento judicial o notarial, confiriendo con dicho trámite un plazo de treinta días, tras los cuales quedará realizada la garantía. Utilización.- La utilización queda referida al ámbito estrictamente, como hemos adelantado, mercantil, y de ámbito internacional. El fiador del APR es una Entidad financiera, mientras que tanto el obligado al pago como el beneficiado por el mismo son empresarios. El buen o mal funcionamiento de las otras garantías disponibles implicará, a largo plazo, que el APR quede o no recluido en este ámbito o que, otramente, extienda su uso a todo tipo de operaciones que necesiten de garantías para su operatividad, con el mentado límite de que no toda obligación es susceptible para ser garantizada de forma efectiva mediante el APR. Parece que el APR desarrolla sus efectos genuinos respecto obligaciones dinerarias ciertas, determinadas, no subordinadas a circunstancias valorativas. La incondicionalidad de la garantía, en otras palabras, tiene su razón de ser cuando la obligación principal garantizada también es incondicional, salvo por lo que respecta la existencia de su pago. Regulación de lex mercatoria.- En la actualidad, las Entidades de créditos que ofrecen el servicio de APR en España siguen las normas uniformes de la Cámara de Comercio Internacional (International chamber of commerce Uniform Rules for Demand Guarantees), en la versión del 2010, y sus modelos. Crítica y conclusión.- Son dos las críticas que formularemos al Ordenamiento jurídico en la órbita del APR, tal como está configurado éste en su actual acogida por el Tribunal Supremo. La primera, que no pueda tener entrada franca en el Ordenamiento español un contrato abstracto, sin causa explicitada, no accesorio y de garantía, por las contradicciones y subsiguientes fricciones que implica. En efecto, un contrato que no explicita su causa —que garantiza, como el APR, una deuda de cuya validez y eficacia no depende el que la garantía sea válida y eficaz—, no es un contrato descausalizado. Pero existe cierto paralelismo entre contratos sin causa y aquellos que se alejan del concepto de causa, por cuanto tal estructura dificulta el castigo del abuso de derecho, el cobro de lo indebido, por improcedente o por parcialmente procedente. La segunda crítica es la falta de adaptación del ordenamiento procesal para dar acogida a garantías como el APR, esto es, un procedimiento realmente sumario (de lege ferenda) para poder ser acordadas medidas cautelares especiales en orden a efectuar de inmediato el pago a primer requerimiento y para limitar las excepciones al máximo en esta clase de contratos mercantiles, sin perjuicio de nuevo examen en un procedimiento de cognición plena. En conclusiones, cuando hablamos de garantías estamos significando la efectividad de los derechos y debe ser este punto una de las principales preocupaciones de la Ley. Por ello, cabe crear para aquellos operadores del mercado cuyos negocios requieran de inmediatez e incondicionalidad, garantías cuyo contenido y alcance tenga perfecto encaje en el Derecho substantivo y procesal. Carlo Gervasoni Vila. Despacho Ibáñez Almenara

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